Ya pusimos de manifiesto en un artículo anterior, titulado la sustracción internacional de menores, que existen numerosos casos de personas casadas, o   parejas convivientes, con personas de otros países, que tras su ruptura deciden abandonar el país de residencia en compañía de los hijos comunes, para regresar a su país de origen.

Dicha conducta puede constituir un delito, regulado en el Código Penal Español en el artículo 225 bis.

  1. El De la sustracción de menores

Artículo 225 bis

El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.

  1. A los efectos de este artículo, se considera sustracción:

1.º El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.

2.º La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.

 

  1. Cuando el menor sea trasladado fuera de España o fuese exigida alguna condición para su restitución la pena señalada en el apartado 1 se impondrá en su mitad superior.
  2. 4.Cuando el sustractor haya comunicado el lugar de estancia al otro progenitor o a quien corresponda legalmente su cuidado dentro de las veinticuatro horas siguientes a la sustracción con el compromiso de devolución inmediata que efectivamente lleve a cabo, o la ausencia no hubiere sido superior a dicho plazo de veinticuatro horas, quedará exento de pena.

Si la restitución la hiciere, sin la comunicación a que se refiere el párrafo anterior, dentro de los quince días siguientes a la sustracción, le será impuesta la pena de prisión de seis meses a dos años.

Estos plazos se computarán desde la fecha de la denuncia de la sustracción.

  1. Las penas señaladas en este artículo se impondrán igualmente a los ascendientes del menor y a los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que incurran en las conductas anteriormente descritas.

 

La Audiencia Nacional condenó a dos años de cárcel a un padre andaluz, por un delito de sustracción de menores pese a no estar separado de su esposa y madre de la menor, no existiendo, por tanto, un régimen de custodia establecido en una Resolución Judicial. Apartándose de la tendencia judicial existente.

Sentencia 10/2016 de 15 de marzo.

En tal Sentencia un matrimonio sevillano, se trasladó a Colombia por motivos laborables de la esposa, y tras una crisis el padre decide regresar a España, en compañía de la hija común sin el consentimiento de la madre.

sustracción de menores

La progenitora denuncia tales hechos, no obstante en primera instancia el padre es absuelto del delito, al entender que el padre no puede ser sujeto activo del delito ya no existía Sentencia de divorcio que atribuyese la custodia a ninguno de los cónyuges, y por tanto tenía al igual que la madre la potestad de decidir sobre su hija.

La citada sentencia señala literalmente  Sobre estas premisas, se extrae la intención de conseguir satisfacer su voluntad, sin que la interposición de la demanda de medidas cautelares o los mensajes, resten fuerza a la presencia del traslado a sabiendas de la falta de consentimiento del otro progenitor que mantenía la convivencia efectiva junto a la hija común.

No hay datos objetivos que permitan otra deducción, en una figura delictiva en que no se requiere un especial ánimo, como elemento subjetivo del injusto adicional. Resulta indiferente la causa de la desavenencia a salvo por una causa justificada en interés del menor que no se ha manifestado de manera convincente y el juzgador “a quo” no ha señalado para excluir el dolo en su tratamiento de la prueba ante él practicada cuando apreció “la conducta del denunciado es reprobable pues se considera que ante una probable divorcio o separación trató de obtener ventaja” (página 11). Esta matiz se valora por la Sala como un perjuicio para la menor, proceso deductivo compatible sin la celebración de vista, pues “el proceso deductivo en la medida en que se base en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales”

En consecuencia, finaliza la Sentencia “es de aplicar el artículo 225 bis apartados 1 y 2. 1º que castiga el traslado de un menor, sin causa justificada, de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente”.

 

Begoña Cuenca Alcaine. Abogada de Familia en Zaragoza.