En determinadas circunstancias, los padres biológicos de un  menor no pueden hacerse cargo del mismo, y tras intervenir Servicios Sociales, les es retirada la patria potestad, y estos niños se encuentran en situación de acogida bien por familiares directos, o bien por personas ajenas.

¿Qué ocurre cuando estos menores se encuentran conviviendo con terceras personas, y éstas se divorcian?

La sentencia  del Tribunal Supremo de fecha 20 de julio de 2015 (sentencia número 416/2015, ponente: señor Baena Ruiz), determinó lo siguiente:

El Juzgado de Primera Instancia acordó el divorcio de los abuelos acogedores de una menor y, entre otras medidas, atribuyó a la esposa el uso del domicilio familiar y la guarda y custodia de la nieta, fijando la contribución del esposo a los alimentos de su nieta con una pensión de 200 € mensuales.

La AP Madrid revocó la sentencia del Juzgado y declaró no haber lugar a la pensión de alimentos a favor de la nieta ya que estaba en situación de un acogimiento familiar y tutelada por una entidad pública al amparo de los arts. 172 y ss del Código Civil.

El Tribunal Supremo, estima el recurso de casación interpuesto por la esposa frente a la sentencia de la AP, casa la sentencia recurrida y confirma las medidas que respecto a la menor estableció la sentencia del Juzgado.

menores que se encuentran en acogidaEl citado Tribunal señala que “ en supuestos de nulidad, separación o divorcio de cónyuges acogedores no cabe adoptar en la sentencia que recaiga, declarando tales situaciones, medidas definitivas respecto de menores acogidos, sujetos a la tutela administrativa del ente público, con suspensión de la patria potestad. Ya que será  la Autoridad pública administrativa, tutora del menor y autorizante del acogimiento, la que de oficio o instancia de parte habrá de decidir sobre el cese del acogimiento o su modificación y, en su caso, términos de esta.

Ahora bien, el interés superior del menor impide que se cree una desatención de éste en tanto en cuanto la Autoridad administrativa adopta la decisión a que hemos hecho mención, pues mientras ello no suceda ambos acogedores lo siguen siendo y tienen la común obligación de “velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral ” (artículo 173. 1 CC)

En atención a ello el motivo debe prosperar y mantenerse las medidas que respecto a la menor estableció la sentencia del Juzgado de Primera Instancia al acordar el divorcio de los acogedores, bien entendido que no se adoptan como efectos de este sino como protección cautelar a favor de la menor hasta que el Ente público decida sobre el cese o modificación del acogimiento que autorizó el 23 diciembre 1999.”

El Tribunal viene a mantener, que en caso de divorcio de los acogedores no pueden otorgarse medidas definitivas en el proceso de divorcio relativas al menor, pues el divorcio de éstos no afecta a los menores, y por tanto no puede hablarse de custodias, alimentos, visitas propios de un divorcio convencional de un matrimonio con hijos.

Ello no obstante es evidente que no pude dejarse desprotegido a ese menor, y por ello y con carácter provisional se fijarán una serie de medidas de protección del mismo, hasta que Servicios Sociales dicte una Resolución que contenga o resuelva dichas cuestiones relativas a los menores.

Begoña Cuenca Alcaine. Abogada de Familia en Zaragoza.