La norma general, en proceso de divorcio contencioso en el que se debate la custodia de un menor, y éste tiene doce o más años,  es que se le escuche, y que en muchas ocasiones la Resolución Judicial coincida con la opinión manifestada por el hijo.

Es decir, si el menor indica que desea permanecer con un progenitor, padre o madre, es que se respete su opinión, de la misma forma, si éste manifiesta que desea estar con ambos progenitores, lo normal es que se decrete la custodia compartida.

No obstante encontramos la recientísima Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2017, que se aparta de la tendencia habitual descrita.

Dicha Sentencia resuelve un Recurso de Casación, por el que un progenitor solicitó una modificación de Medidas de su Sentencia de Divorcio de Mutuo Acuerdo, en el que inicialmente se establecía una custodia monoparental a favor de la madre. La Sentencia de Primera Instancia admitió su petición y decretó custodia compartida.

La progenitora recurrió, Y la Audiencia confirmó la Sentencia, decretando la custodia compartida.

De nuevo la madre recurrió la Sentencia al Tribunal Supremo, alegando entre otras circunstancias, que la menor no desea tener contacto con su padre, y que dicha custodia por esta razón fue suspendida por el Juzgado.

Así se interpone el recurso al amparo del art. 477.2.3.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción del art. 92 del Código Civil en relación con el principio de interés superior del menor definido en la Ley Orgánica 8/2015, al modificar el art. 2 de la Ley de Protección del Menor , por aplicación incorrecta de dicho principio, e infracción de la jurisprudencia de esta sala en sus sentencias 172/2016, de 17 de marzo , 263/2016, de 20 de abril y 346/2016, de 24 de mayo , en lo referente al superior interés del menor como divisa para resolver el régimen de custodia de los menores.

La citada Sentencia del Supremo argumenta lo siguiente:

Custodia compartida

“Decisión de la sala. Se desestima el motivo. Analizado el motivo del recurso debemos determinar si en la sentencia recurrida se ha protegido el interés de la menor. El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten…» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara».

 

En la sentencia recurrida se expresan con claridad las razones que provocan la confirmación de la sentencia recurrida en apelación en la que se acordaba el sistema de custodia compartida de la menor. Todo ello se hace con base a informes psicológicos, incluido el de una pericial judicial. También la Audiencia Provincial ha respetado la posibilidad de la menor de expresarse, dado que la misma fue explorada por el tribunal de apelación. También se argumenta en la sentencia sobre la oposición de la menor al sistema adoptado, todo ello, valorando la influencia que la opinión de la madre tiene sobre la menor, tal y como informó la perito judicial, lo que justifica la necesidad de un contacto mayor con el padre.

Consta que el sistema de custodia compartida fue suspendido por el juzgado, con acuerdo de las partes, por la radical oposición de la menor, sin perjuicio de que los progenitores se comprometieron a un proceso de terapia familiar, para facilitar la situación. En la sentencia recurrida se invocan y respetan las sentencias de esta sala de 29 de abril de 2013 y 12 de abril de 2016 , que establecen los criterios a seguir para la adopción de la custodia compartida, por lo que el recurso carece de interés casacional, dado que se ha respetado de forma rigurosa el interés de la menor, siendo los progenitores los que han de velar por no influir negativamente en las opiniones de su hija, permitiéndole un armónico desarrollo de su personalidad, evitando las dependencias afectivas insanas y las manifestaciones verbales injuriosas contra el otro progenitor o su familia.

Por lo expuesto, procede confirmar la sentencia recurrida y como se declara en la misma, en ejecución de sentencia se determinarán las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de lo acordado, evitando que se siga dilatando la relación efectiva de la hija con su padre y velando por el seguimiento periódico de la evolución de la menor.