Un Juzgado de San Sebastián otorga la custodia a un padre a pesar de estar incurso en un proceso penal de violencia.

El presente proceso, reza la Sentencia:  tiene por objeto resolver la pretensión de divorcio que ejercita la parte actora, a la que se aviene la demandada y pronunciarse sobre las medidas derivadas de esta nueva situación de disolución matrimonial, especialmente en relación a la hija menor común, de 16 años de edad.

Por lo que se refiere al contexto en el que el presente proceso se plantea, hemos de señalar que, en la actualidad, se tramita en este Juzgado de Violencia sobre la Mujer, un proceso penal (Diligencias Previas) en el seno del cual, de una parte, se ha descartado la existencia de indicios de delito de maltrato/violencia habitual y, de otra parte, se han encontrado indicios de un posible delito de amenazas leves en relación a un episodio  concreto del día 10 de julio de 2020, habiéndose dictado, con fecha de 22 de junio de 2021, Auto de prosecución de procedimiento abreviado por este suceso el cual, como decimos, presenta caracteres de un posible delito puntual de amenazas leves, Auto que ha sido confirmado por la  Audiencia Provincial de Guipúzcoa.

En el seno de este proceso penal, se dictó,  Auto por el que se denegó la solicitud de Orden de Protección realizada por la madre por lo que no existen medidas cautelares adoptadas en el seno del mismo.

  En el caso que nos ocupa, existe conformidad entre las partes en el establecimiento de un ejercicio compartido de la patria potestad sobre la hija menor, pero no en el resto de las medidas paternofiliales relativas a la misma ni en el uso del domicilio conyugal ya que, mientras el padre interesa la atribución a su favor de la guarda y custodia de la hija y el uso del domicilio familiar hasta la independencia económica de ésta, la madre interesa la adopción a su favor de esas mismas medidas.

A estos efectos hay que señalar que la progenitora ha adquirido un inmueble donde se trasladó a residir sola, quedando las hijas en compañía del padre pues las mismas desean residir en dicho inmueble.

Señala el Juzgador que debe de atenderse al artículo 92 del Código Civil y  la Ley Vasca, en concreto al artículo 9 que regula la custodia compartida.

    De esta forma se observa que la cuestión referida es quién de los dos progenitores ha de atribuirse, siempre partiendo del superior interés de la menor, la guarda y custodia sobre ésta se erige, por ende, en este proceso de divorcio, en la cuestión principal y primordial a resolver por ser el punto en el que se centra sustancialmente la controversia de la partes y de cuya resolución dependerá el sentido del resto de las medidas que se adopten en esta sentencia como derivadas del divorcio.

   Pues bien, a la ahora de abordar esta cuestión, vamos a comenzar por aclarar que, si bien es cierto el artículo 92.7 del Código Civil establece que no procederá el establecimiento de un régimen de custodia compartida cuando uno de los progenitores se halle incurso en un proceso penal por atentar contra bienes jurídicos personales del otro y si bien, por lógica, puede entenderse aplicable esta prohibición también, no sólo a la medida de custodia compartida, sino también a una medida de custodia exclusiva a favor del progenitor investigado, no es menos cierto que el contenido de este precepto difiere de lo que establece a este respecto la Ley 7/2015, de 30 de junio, del Parlamento Vasco, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, la cual es plenamente aplicable, como hemos antes señalado, al caso que nos ocupa.

    Y es que el artículo 11 de esta Ley establece que esta prohibición de atribución de la custodia se circunscribe al supuesto en que haya recaído sentencia firme condenatoria del progenitor en cuestión por delito de violencia de género o doméstica, extendiéndose la misma hasta la extinción de la responsabilidad criminal, estableciéndose, para el caso de que, sin existir aún sentencia firme de condena, existan indicios fundados de la comisión de esos delitos, que estos indicios «serán tenidos en cuenta por el juez como circunstancias relevantes a los efectos del establecimiento o modificación de las medidas previstas en esta ley en relación con dicho régimen».

    Es decir, que, en los casos en los que, como el que nos ocupa, existen indicios fundados de un delito cometido en el ámbito de la violencia de género pero en que no existe sentencia de condena firme, no se impide legalmente, ni el establecimiento de un régimen de custodia compartida, ni una atribución de la custodia exclusiva al progenitor investigado penalmente, debiendo, eso sí, valorarse el contenido del proceso penal en cuestión, el tipo de hechos penalmente relevantes de los que se han apreciado indicios y la naturaleza de éstos a los efectos, lógicamente, de analizar la incidencia que éstos pudieran tener, tanto en las capacidades parentales del progenitor investigado, como en la situación de los menores de cuya custodia se trata.

    Y, en el caso que nos ocupa, diremos que los indicios apreciados en el proceso penal lo son de un único, concreto y puntual episodio fáctico habido el día 10 de julio de 2020 en el contexto de una relación de pareja de, al menos, 25 años de duración, que se halla en situación de crisis conyugal y que, de una parte, presenta un carácter «leve» -ya que la calificación jurídica provisional es de un delito de amenazas «leves»- y que, de otra, no permite inferir la concurrencia en su autor, ni de una peligrosidad relevante, ni de limitaciones en sus capacidades parentales.

    Esto se afirma en la medida en que, de un lado, no se han producido nuevos episodios penalmente relevantes de ningún tipo, no sólo antes del citado episodio, sino tampoco después

    De lo anterior se deriva la conclusión de que, sin perjuicio de que el suceso del 10 de julio de 2020 presente caracteres de delito de amenazas leves, del mismo no se infiere, ni que concurra una peligrosidad en el padre, ni que existan limitaciones o deficiencias en sus habilidades parentales pues, como decimos, nos hallamos ante un episodio puntual y muy concreto que tiene lugar en una relación de pareja que se halla en crisis, que tiene carácter leve y que es único y no repetido en una larga relación de pareja de más de 25 años de duración.

    De este modo, valorando el contenido del proceso penal en trámite en el que, como sabemos, no ha recaído en este instante sentencia condenatoria -y menos de carácter firme-, se concluye que éste no puede operar como obstáculo limitativo a la atribución a favor del esposo de la custodia de la hija menor por lo que, no existiendo prohibición legal en este sentido, procede analizar en toda su amplitud la cuestión referida a cuál de los dos progenitores ha de ostentar, en este instante y hasta su mayoría de edad -para la que quedan poco más de un año y siete meses- la custodia de la hija menor ….

Por todo ello concede la custodia de la hija común al progenitor.